擴充軍備和戰爭規則

大型商業糾紛中的戰爭思維（2）

發動戰爭，首先是擴充軍備。戰爭就像是投資，要付出代價，才能獲取收益。在法律戰爭中，除了常規軍備——法律風險防範，僱傭良好的律師，建立方便律師參與的機制——之外，還有兩招非常有效：一是地雷戰，一是戰爭規則的約定。

先說地雷戰。

前方談判的同事們在非常友好地協商著合作的各種細節，最終形成合同，最後由律師過目把關。合同一般由一方撰寫，另一方提出改正意見，雙方協商經過幾次修訂定稿。沒有一個律師不在撰寫合同中設下圈套，也沒有一個律師瞧見對方的合同漏洞時會提醒對方；相反，很多律師都會千方百計轉移對方的注意力，使其面對陷阱，熟視無睹。很少有人瞭解律師審查合同時的陰暗心理，而這種陰謀家心理，可說是律師的一種“傳統”品質，一項“傳承”的本能。談判與文字往來，是一種純粹的技巧較量，最丟臉的莫過於“失手”，就是發現了自己的錯誤。協議簽訂前，某一律師若要提出改動，對方當然也沒有理由不同意，雖然肚子裡在暗暗譏笑。自己一改，對方馬上稀哩嘩啦地改動了好幾處。文書是一個系統，在一處錯誤的邏輯基礎上，有許多條款都可以容忍；但一旦改正了這個錯誤，相關聯的條文可能就要改動。於是改錯的人恍然大悟，對方一直算計著他呢。

在合同履行過程中，地雷暫時沒有引爆，但是效果卻在不斷擴大。有經驗的一方往往選擇放任對方的違約行為。這樣，違約一方等於為“守約方”打工；對守約方來講，等魚肥了再殺，是筆很划算的買賣。因為違約行為如果帶來了很大的利益失衡，另一方可以隨時追訴。

訓練有素的律師團隊在檔案裡埋下的“地雷”不知有多少；這種做法是“合格”律師的一項要求。既然是法律戰爭，“民不告，官不究”，地雷“不會自動引爆”，它的觸發完全依賴權利人的請求。

想象一下，權利人捏著引線威脅身陷雷陣的一方當事人的情景？被勒索的一方要麼割地賠款，要麼粉身碎骨。

地雷絕不只在“合同”中出現，它可能大規模地在整個市場上投放，誘惑踩雷。像windows盜版，比爾·蓋茨在考察中國市場上層出不窮的window盜版的時候，他並沒有痛心疾首。因為只要權利在，隨時他都可以拉動引線。等到window統治了PC以後，20世紀末，颳起了智慧財產權潮，顯示出跨國公司強大的力量。當時，在學界，智慧財產權變成了獨立於民事法學的一門學科，跨國公司的服務協議的鉅額報酬帶動了一大批有權有勢的人搞智慧財產權，全中國打假、在專利局註冊，以及透過威嚇的電話、傳真迫使中國企業買正版產品——很多打假人像追債一樣，從電話銷售人員中招募，上崗培訓學習了兩三個法條後，就開始在電話裡偽稱為律師（當然薪水比真正的律師便宜太多了），而考專利代理人也風行一時。

再論戰爭規則的事先約定——是仲裁還是訴訟？在何處仲裁與訴訟？適用哪國的法律？

這一條款按理應該非常重要，並且值得在簽定合同時費些斟酌。遺憾的是，現實並非如此。幾十年來，中國的企業很少認真審查這個條款，幾乎所有的涉外合同都約定了仲裁條款，忠厚一些的外資方約定在貿促會仲裁委員會及各分會解決紛爭，而奸詐一些的外資方全都約定在境外。

大型商業糾紛中的戰爭思維（3）

想象一下在境外仲裁？簽訂了這類明顯“賣國”條款的企業家似乎都很天真，涉世未深，面對海外律師——包括香港律師，滿臉無辜。律師是最會欺負人的一個群體了。使用頻率高的約定管轄地往往是商業非常發達的國家與地區，那裡的律師比放高利貸的還狠，落到他們手裡往往只好